Язык сайта:
русский   украинский   English

Порядок заключения трудового договора

Согласно Конституции Украины и КЗоТ запрещается необоснованный отказ в приеме на работу, а также любое прямое или косвенное ограничения прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора в зависимости от происхождения, социального и имущественного состояния, расовой и национальной принадлежности, пола, языка, политических взглядов, религиозных убеждений, членства в профсоюзе или другому объединении граждан, рода и характера занятий, местожительства (ст. 22 КЗоТ). Незаконный отказ в приеме на работу может быть обжалованная к суду. Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что суды рассматривают иски о заключении трудовых договоров не только в случаях, когда владелец обязанный был заключить трудовой договор (например, с молодыми специалистами, направленными в установленном порядке на данное предприятие; работниками, приглашенными на работу в порядке перевода; выборными работниками после истечения срока полномочий; работниками, которым предоставленное право поворотного приема на работу; инвалидами и несовершеннолетними, направленными на предприятие в счет брони; лицами, которые были уволены в связи с призывом на срочную военную или альтернативную (невоенную) службу, направлением на работу за границу и возвратили после истечения службы или работы и др.), а также в тех случаях, когда лицо считает, что ей было отказано в заключении трудового договора вопреки гарантиям, предусмотренным ст. 22 КЗоТ (п. 4 постановления №15 Пленума Верховного Суда Украины от 25 мая 1998 г. // Вестник Верховного Суда Украины. - 1998. - №3).

Нужно обратить внимание, которое отказ в приеме на работу вагітних женщин или женщин, которые имеют детей в возрасте до 3 лет, одиноких матерей, которые имеют ребенка в возрасте до 14 лет или инвалид^-инвалида-ребенка-инвалида, владелец должен оформить в письменном виде. Такой отказ также может быть обжалован в судебном порядке (ст. 184 КЗоТ).

Отказ в приеме на работу женщины из мотивов беременности или матери, которые имеет грудной ребенка, одинаково как снижение зарплаты или освобождение женщины из работы по таким же мотивам тянут уголовную ответственность должностного лица в виде исправимых работ сроком до 1 года или лишения права занимать определенные должности сроком до 2 лет (ст. 134 УК Украины).

Запрещается также отказ в приеме на работу гражданина из мотивов достижения им пенсионного возраста (ст. 11 Закона Украины "Об основных основах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине" от 16 декабря 1993 г. (Ведомости Верховной Рады Украины. - 1994. - №4. - Ст. 18). Тем не менее нельзя не признать, что нормы эти практически бездействуют. Проблема увеличения граждан преклонного возраста в обществе - общая проблема для развитых стран. Это связано в свою очередь с демографическими проблемами. За последние 40-50 лет населения мира увеличилось втрое, причем главным образом за счет народов Азии, Африки, Латинской Америки. Темпы роста в европейских странах не идут ни у какое сравнение с перечисленными странами. В Европе в среднем 25% семей состоят из одного человека. Если в развитых странах значительное количество людей преклонного возраста, то у стран "третьего мира" наоборот - пожилых людей чрезвычайно имело, одной из причин есть низкая продолжительность жизни (Гулиджанян А. Гадание на демографических картах // Иностранец. - 1999. - №2). Сейчас в странах ЕС начисляется почти 100 млн человек преклонного возраста, в то время как общее число населения 321 млн человек. Можно ожидать, что до 2025 г. только в странах ЕС количество лиц, старших 65 лет, увеличится на 21 млн человек, в то время как численность потенциально активного населения сократится более чем на 15 млн человек (Смоленская В. Пенсия не за горами // Персонал. - 1998. - №5. - С. 106). Такая ситуация требует каких-то особых действий от правительств государств относительно обеспечения социальной защиты лиц передпенсійного и преклонного возраста. Достоверно известно, что устроиться на работу такое лицо практически не может - ей отвечают отказом под любым приводом.

Запрещается отказ в приеме на работу и профессиональное обучение на производстве молодежи, которая закончила общеобразовательные школы, профессиональные учебно-воспитательные учреждения, а также другим лицам, младшим 18 лет, направленным в счет брони (ст. 196 КЗоТ). Такой отказ может быть обжалован ими к суду.

В то же время законодательством предполагаются и определенные ограничения. Владелец имеет право вводить ограничение относительно общей работы на одном и потому же предприятии лиц, которые являются близкими родственниками - супружество, родителей, братьев, сестер, детей, а также родителей, братьев, сестер и детей супружества, если в связи с выполнением своих трудовых обязанностей они непосредственно подконтрольные или подотчетные друг другу. На государственных предприятиях такие ограничения являются обязательными и предусмотренные специальным нормативным актом - постановлением РНК УССР от 4 июня 1933 г. с изменениями, внесенными постановлением Совета Министров УССР от 3 ноября 1980 г. №593 (33 УССР. - 1933. - №32. - Ст. 413; ЗП УССР. -1980. - №11. - Ст. 83). Указанные ограничения не распространяются на работников, которые обнимают выборные должности, специалистов сельского хозяйства, работников плавсостава судов речного флота, врачей, научных и педагогических работников, артистов, художников, музыкантов государственных театров, специалистов лесного, водного хозяйства, работников образования, работающих в сельской местности, и некоторых других категорий работников.

Трудовой договор заключается, как правило, в письменной форме. В определенных случаях соблюдения письменной формы есть обязательным: при организованном наборе работников; при заключении трудового договора о работе в районах с особыми естественными географическими и геологическими условиями и условиями повышенного риска для здоровья; при заключении контракта; в случаях, когда работник настаивает на заключении трудового договора в письменной форме; при заключении трудового договора с несовершеннолетними, при заключении трудового договора с физический лицом и в других случаях, предусмотренных законодательством.

В письменной форме также заключается трудовой договор с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной (постановление Кабинета Министров Украины от 16 ноября 1994 г. №779 "Об установлении письменной формы трудовых договоров с работниками, деятельность которых связана с государственной тайной" // ЗП Украины. - 1995. - №2. - Ст. 30;

Типовая форма трудового договора с работником, деятельность которого связана с государственной тайной, утвержденная приказом Держкомсекретів Украины от 8 декабря 1994 г. №44 // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Украины. - 1995. - №3-4; "Об участии в оплачиваемых общественных роботах" (Приложение 4 к Положению о порядке организации и проводка оплачиваемых общественных работ, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 27 апреля 1998 г. №578) // Человек и работа: Информационный бюллетень Министерства труда и социальной политики Украины. - 1998. - №7. - С. 15); с работниками религиозных организаций (ст. 25 Закона "О свободе совести и религиозные организации" // Ведомости Верховной Рады Украины. - 1991. - №25. - Ст. 283).

Трудовой договор, который содержит обязательство о неразглашении коммерческой тайны, также заключается в письменной форме. Нужно отметить, что письменная форма трудового договора в современных условиях экономической нестабильности есть наиболее оптимальной. Особенно ее значение увеличивается с ростом договорного регулирования работы, с расширением прав предприятий как в регулировании собственное трудовых отношений, так и отношений относительно дополнительного социального обеспечения работников. Полезным в этом вопросе есть зарубежный опыт. Так, например, за законодательством Великобритании работодатель обязанный не позднее 13 недель от начала работы предоставить работнику письменный текст трудового договора с указанием его сторон, дать начала договора, основных его условий (Киселев Й.Я. Цит. раб. - С. 80). Пересмотренная Европейская социальная хартия требует от работодателя на протяжении 2 месяцев предоставить работнику основные условия трудового договора в письменной форме. Целесообразно подобную норму установить и в КЗоТ Украины.

Письменная форма предусматривает детальное изложение обязанностей как работника, так и работодателя относительно обеспечения трудового договора. Сюда могут включаться, кроме условий, установленных по соглашению сторон, также и условия, предусмотренные законодательством.

Письменный трудовой договор составляется в двух экземплярах и подписывается сторонами. Он может быть заверен печатью предприятия. Письменную форму трудового договора не следует путать с процедурой его оформления. Те обстоятельства, что работник пишет заявление о приеме на работу, владелец выдает приказ о приеме на работу и т.ін., не означают письменной формы трудового договора. Это уже этапы оформления заключенного трудового договора.

Правильное оформление трудового договора нужно определить как внесение владельцем или уполномоченным им органом в соответствующие документы, которые имеют правовое значение для работника, точных ведомостей о нем и его работе согласно действующему законодательству и достигнутого соглашения, а также в установленные сроки. Выделяются следующие этапы оформления трудового договора:

1) подача работником заявления о приеме на работу с представлением всех необходимых документов;

2) визы определенных должностных лиц и резолюция владельца или должностного лица, которое имеет право приема на работу;

3) издание владельцем или уполномоченным им органом приказа о зачислении работника на работу на основе достигнутого соглашения;

4) предъявление приказа работнику под расписку;

5) внесение в трудовую книжку записи о приеме на работу, которая содержит все необходимые элементы оформления трудовой книжки работникам, которые поступают на работу впервые, выдача рабочим, а также служащим, работа которых оплачивается сдельно, расчетных книжек;

6) ознакомление владельцем или уполномоченным им органом работника с записью в трудовой книжке под расписку в личной карточке (типичная ведомственная форма №П-2, утвержденная приказом Минстата Украины от 27 октября 1995 г. №277).

Нужно отличать от письменной формы трудового договора контракт, который всегда заключается в письменной форме. Контракт - особый вид трудового договора и заключается по специальным правилам.

Независимо от того, в устной или письменной форме заключенный трудовой договор, нужное еще издание приказа (распоряжение) владельца о приеме на работу.

Трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжения не были выданы, но работник фактически был допущен к работе. Пленум Верховного Суда Украины в п. 7 постановления №9 от 6 ноября 1992 г. "О практике рассмотрения судами трудовых споров" разъяснил, что фактический допуск к работе считается заключением трудового договора независимо от того, или было принятие на работу надлежащим образом оформленное, если работа производилась по распоряжению или с известная собственника или уполномоченного им органа. При заключении трудового договора гражданин обязан предъявить паспорт или другой документ, который удостоверяет личность, трудовую книжку, а в случаях, предусмотренных законодательством, - также документ об образовании (специальность, квалификацию), о состоянии здоровья. Запрещается требовать ведомости о партийной, национальную принадлежность, происхождение и документы, предоставления которых не предусмотрено законодательством. Верховной Радой Украины принятый Закон №374/ 97-ВР от 19 июня 1997 г., которым внесенные дополнения в ст. 25 КЗоТ. В данное время запрещается при приеме на работу требовать от работника ведомости о прописке.

Закон запрещает заключение трудового договора с гражданином, которому за медицинским выводом предложенная работа противопоказанная за состоянием здоровья (ст. 24 КЗоТ).

Законодательством предусмотренный перечень работ, прием на которые разрешается только после обязательного медицинского осмотра работника. Все лица, младшие за 18 лет, принимаются на работу после медицинского осмотра и в дальнейшем, к достижению 21 года, ежегодно подлежат медицинскому осмотру (ст. 191 КЗоТ). Работники предприятий пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических дошкольных и учебных воспитательных учреждений, объектов коммунально-бытового обслуживания, других предприятий, учреждений и организаций, профессиональная деятельность которых связанная с обслуживанием населения и может вызвать распространение инфекционных заболеваний, возникновение пищевых отравлений, а также работники, занятые на трудных роботах и на роботах со вредными или опасными условиями работы, или таких, где есть потребность в профессиональном отборе должны проходить обязанности предыдущие (к принятию на работу) и периодические медицинские осмотры (ст. 26 Закона Украины "Об обеспечении санитарного и эпидемиологического благополучия населения" // Ведомости Верховной Рады Украины. - 1994. - №27. - Ст. 218; ст. 169 КЗоТ). Причем расхода на организацию медицинского осмотра несет владелец или уполномоченный им орган.

Согласно ст. 31 Основ законодательства Украины о здравоохранении Кабинет Министров Украины утвердил перечень профессий и видов деятельности, для которых есть обязательным первичный (перед допуском к работе) и периодический профилактический наркологический обзор для определенных категорий работников. К ним относятся работники предприятий, учреждений, организаций, которые во время выполнения своих функциональных обязанностей должны использовать насыщенные и ненасыщенные углеводороды (нефть, бензин), спирт этиловый; работники фармацевтических предприятий, аптечных учреждений независимо от ведомственной подчиненности и форм собственности; анестезиологи, медицинские работники; работники, которые выполняют работы, связанные с использованием взрывных веществ; работники предприятий, которые для выполнения своих профессиональных обязанностей должны получить и использовать огнестрельное оружие, в поэтому числе работники военизированной охраны, независимо от ведомственной подчиненности; водители транспортных средств; работники гражданской авиации, пилоты-любители; работники, которые обеспечивают движение поездов; плавающего состава водного транспорта; лица, которые поступают на службу к органам МВД, Государственной налоговой администрации, таможенные органы, СБУ, Вооруженные Силы, в том числе такие, которые закликаються на срочную военную службу (постановление Кабинета Министров Украины от 6 ноября 1997 г. №1238 "Об обязательном профилактическом наркологическом обзоре и порядке его проводки").

При заключении трудового договора сторонами может быть обусловленное испытание с целью проверки соответствия работника работе, которая ему поручает. Следует обратить внимание, которое устанавливать испытание - это право, а не обязанность владельца, поэтому оно определяется соглашением сторон. Если работник отказывается от испытания, трудовой договор не может вважитися заключенным. Такое условие должна быть предупрежденная в приказе (распоряжении) о приеме на работу. В период испытания на работника распространяется законодательство о работе. Это означает, что, с одной стороны, работник обязан выполнять все трудовые обязанности, положенные на него трудовым договором и законодательством, а со второго - испытание не тянет никаких ограничений трудовых прав работника.

Срок испытания не может превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях, предусмотренных законодательством, по согласованию с профкомом - 6 месяцев; для рабочих - 1 месяца. Если работник в период испытания был отсутствующей на работе по уважительным причинам, срок испытания может быть продолжен на соответствующее количество дней. Испытательный срок исчисляется в календарных днях. Заслуживает внимания то, что право проводить испытание за законодательством принадлежит работодателю, а работник не имеет аналогичного права относительно "испытания" работодателя, условий работы. В связи с этим работник, который захотел освободиться к истечению испытательного срока, освобождается на общих основаниях по собственному желанию, предупредив владельца за две недели, а при наличии уважительных причин владелец обязан освободить работника в срок, о котором он просит (ст. 38 КЗоТ).

В период испытания при наличии оснований работник может быть уволен по инициативе владельца, например, за нарушение трудовой дисциплины, за прогул (ст. 40 КЗоТ).

Для определенных категорий испытания не может быть установленное: лиц, которые не достигли 18 лет; молодых рабочих после истечения профессиональных учебных заведений; лиц, уволенных в запас из военной или альтернативной службы; инвалидов, направленных на работу согласно рекомендациям медико-социальной экспертизы; при приеме на работу в другую местность; при переведении на другое предприятие; при приеме по конкурсу и в других случаях, предусмотренных законодательством.

Владелец не имеет права продолжить срок испытания даже при согласии на это работника. Когда испытательный срок закончился, а работник продолжает работать, он считается таким, что выдержал испытание и его дальнейшее освобождение возможное лишь на общих основаниях. Если вследствие испытания было установлено несоответствие работника работе, для выполнения которой он был принят, владелец имеет право расторгнуть трудовой договор. В таком случае КЗоТ предусматривает освобождение без согласия профкома (ст. 43-1 КЗоТ). В трудовую книжку вносится запись "уволенный в связи с неудовлетворительным результатом испытания, ч. 2ст. 28 КЗоТ". В современных условиях вопроса проводки испытания, его методы, содержание приобрели новое значение. Оно определяется, во-первых, внедрением кардинально новых научно-технических методов, технологий в производство - переход на компьютерную систему обслуживания производства, введение новой общегосударственной системы статистической, бухгалтерской отчетности, налогового контроля; во-вторых, появлением новых профессий, специальностей, работ, должностей; в-третьих, интеграционными процессами, активизацией международных хозяйственных связей, созданием и функционированием совместных предприятий с иностранным участником, а также появлением на внутреннем рынке иностранных предприятий, которые находятся под контролем зарубежных корпораций - транснациональных корпораций, которые используют работу граждан Украины. В последнем случае имеет место тенденция к интернационализации рынка работы (срок И.Я. Кисельова - см. Киселев Й.Я. Цит. раб. - С.54).

Все указанные процессы привели к появлению качественно нового общественного отношения в предмете трудового права - отношений из профессионального отбора персонала. Думается, эти отношения передуют заключению трудового договора, а не охватываются ими. В доказательство, по нашему мнению, может быть положен вывод о том, что трудовой договор не может считаться заключенным в полной мере, пока не закончился последний день срока, установленного для испытания, и не стали известные его результаты. Законодательство не относит освобождения по неудовлетворительным результатам испытания к освобождению по инициативе владельца (это основание не содержится в статьях 40, 41 КЗоТ), однако все же инициативу в расторжении трудового договора обнаруживает владелец. Поэтому освобождение за этим основанием также нужно отнести к освобождению по инициативе владельца, тем более, что об этом речь идет в ст. 43-1 КЗоТ, что устанавливает случаи расторжения трудового договора по инициативе владельца или уполномоченного им органа без предварительного соглашения профсоюзного органа. Освобождение по неудовлетворительным результатам испытания проводится по упрощенной процедуре (т.е. порядок расторжения трудового договора по инициативе владельца или уполномоченного им органа в этом случае не применяется).

Выдается, такое положение нельзя считать правильным. Тем более, что тяжело установить, за какими же критериями владелец определил, что работник не отвечает работе, на которую он принят. Очевидно, в этом случае должны учитываться все другие качества работника, кроме его квалификации, поскольку расторжение трудового договора вследствие недостаточной квалификации предусмотрено п. 2 ст. 40. Однако при таком освобождении интересы работника защищены (предлагается другая работа, нужна предварительное соглашение профсоюзного органа, выплачивается выходное пособие и др.). Чему же в случае освобождения по неудовлетворительным результатам испытания работник оказывается незащищенным? Такое законодательное решение служит подтверждениям вывода о том, что владелец не только экономически, но и юридическое є более сильной стороной трудового договора, чем работник. Думается, что порядок расторжения трудового договора по инициативе владельца должен распространяться и на случаи расторжения трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания, обусловленного при приеме на работу.

За границей довольно распространенная практика использования независимых организаций, которые осуществляют оценку деловых качеств как претендентов на определенную должность, так и работников в процессе трудовой деятельности, - оценочных центров. Это самостоятельные хозрасчетные организации, которые имеют в штате высококвалифицированных специалистов - экономистов, финансистов, правоведов, психологов, которые проводят комплексную оценку специалистов. Большие зарубежные компании имеют оценочные центры в составе корпорации. В литературе неоднократно приводятся данные о высокой эффективности такой деятельности. Думается, в современных условиях и в Украине сложится такая практика. Никакой владелец - владелец капитала и работодатель единоличное не в возможности сделать реальную оценку знаний и умений работника, которые бы отвечали современным требованиям - техническим, экономическим, правовым, а для руководителей всех уровней еще и социально-психологическим.

Уровень требований к современному специалисту наглядно видно из объявлений с предложениями работы на вакантных должностях, которые публикуются в печати. Так, например, кадровое агентство Межрегиональной академии управления персоналом (МАУП) опубликовало объявление о вакансии "начальника отдела корпоративного финансирования": место работы - г. Днепропетровск, Киев, банк, с такими требованиями к специалисту:; знание ОААР; анализ финансовой отчетности предприятия за международными стандартами; подготовка бизнес-планов; анализ инвестиционных проектов; наличие рабочих контактов с инвесторами; знание и опыт работы на мировых рынках капитала; знание законодательства Украины в области внешнеэкономической деятельности и функционирование фондового рынка Украины; оплата - от 300 у.о." (Персонал. - 1998. - №4). Признавая объективную необходимость проводки оценки специальных знаний работника, необходимо особенно обсудить оценку его личных качеств. Известное широкое применение разного рода тестов, направленных на исследование личности работника, его мировоззренческих позиций, отношение к религии, к семейной жизни, интимной сфере. Руководство по найму заполнило книжный рынок, а во многих периодических журналах даются методические указания как применять тесты, исследовать почерк, провести астрологический прогноз, проверить кандидата на честность.

Во многих зарубежных государствах принятые специальные законы, направленные на защиту прав работников при приеме на работу, о запрете дискриминации в сфере занятости.

Наше законодательство пока оставляет без правового вмешательства весь процесс оценки работника. Общие нормативные акты об аттестации кадров в промышленности и других областях экономики были приняты в 1973 году и не могут быть признаны достаточными в новых условиях. Акты, которые регламентируют аттестацию государственных служащих и других категорий работников, является специальным законодательством и не имеют общего характера. В таких законодательных условиях, в обстоятельствах экономического кризиса и рост безработицы собственник-работодатель не ограничен ни экономически, ни юридическое, что в свою очередь спричиняє ограничение прав граждан. Думается, в новому КЗоТ должны быть предусмотрены специальные нормы об оценке работы, ее процедурные основы. Должны быть запрещено при исследовании личности работника вторжения в его личную жизнь, сбор, хранение и обработку данных, которые не имеют отношения к профессиональным качествам работника. В законе должны быть четко обозначенные границы права владельца в применении тестов.

Кроме того, необходимо предусмотреть процедуру истечения испытания, факт установления его результатов. Ведь очевидно, что испытание заключается не столько в его терміні, сколько в подтверждении квалификации работника. Таким подтверждением выступают результаты работы, выполненная задача и др. Целесообразно предусмотреть обязанность владельца сообщить работнику о том, что он выдержал испытание или не выдержал его. В таком варианте есть цивилизован человеческий подход, который не оставляет двусмысленности.

Исходя из этого, следует бы подумать и о целесообразности таких длинных сроков испытания, как это предусмотренное КЗоТ. Сроки должны быть сокращены. Для того, чтобы установить пригодность работника не нужный срок в 3 и 6 месяцев, довольно и 30-45 дней. С другой стороны, освобождение по результатам испытания должны быть отнесено к разряду освобождений по инициативе владельца. Если вины работника не установлено, рассматривать как освобождение по п. 2 ст. 40; если же есть нарушения трудовой дисциплины, может быть проведено освобождения как дисциплинарное взыскание с соблюдением соответствующего порядка.

После заключения трудового договора перед допуском к работе владелец или уполномочен им орган обязан разъяснить работнику его права и обязанности и проинформировать под расписку об условиях работы, наличие на рабочем месте, где он будет работать, опасных и вредных производственных факторов, о возможных следствиях их влияния на здоровье, его права на льготы и компенсации за работу в таких условиях согласно действующему законодательству и коллективного договора; ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором; определить работнику рабочее место, обеспечить его необходимыми для работы средствами; проинструктировать работника по технике безопасности, производственной санитарии, гигиены работы и противопожарной охраны (ст. 29 КЗоТ).

Работник обязанный лично выполнять порученную ему работу и не имеет права передоверять ее выполнение другому лицу.